陳立群:以刑訴法修改為視角談律師的程序性辯護

時間:2019-11-06 來源: 作者: 陳立群 瀏覽: 打印 字號:T|T

20192019德甲赛程赛果 www.ylbrk.com   2019年10月20日,“京都刑辯論壇”在大連拉開了帷幕(點擊回顧論壇盛況)。本屆論壇可謂群星云集,知名專家學者、一線刑辯律師共同探討刑事辯護的理論和實踐。


  以下內容根據京都(大連)律師事務所副主任陳立群的現場發言整理。

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  陳立群


  這里我想從五個方面來講一下程序性辯護的問題,首先是就程序辯護做一個簡單的介紹,然后是講一下程序性辯護的價值和意義,第三點就是談一下程序性辯護的難點和我們的一些經驗,第四點交流一下程序性辯護的現狀,最后談一下我對刑訴法修改的幾點想法。


  第一部分,簡單介紹一下程序性辯護。


  傳統意義上對辯護的理解就是“實體性辯護”。在傳統的辯護理論和辯護實踐中, 辯護人的責任就是根據事實和法律, 提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。根據這種解釋,刑事辯護只是實體性質的, 即僅僅是指針對有關刑事實體問題所進行的辯駁、辯解性的活動。不論是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料, 還是提出意見, 刑事辯護都只是圍繞著刑事實體法律問題進行的。因此,實體性辯護都帶有訴訟防御的特征。而“程序性辯護”是以刑事程序法為依據,指出刑事辦案人員在偵查、起訴、審判過程中嚴重違反有關程序法的規定,或者在辦案過程中有嚴重侵犯公民憲法基本權利的行為,從而否定某一證據或某一訴訟行為的有效性,阻卻犯罪指控,達到維護被告人合法權益的目的。程序性辯護實際上屬于一種更加積極的辯護形式,通常被稱之為“攻擊性辯護”。


  實體性辯護和程序性辯護的相同點:實體性辯護和程序性辯護雖然是兩種不同的辯護模式,但其根本目的是一致的,都是為了形成與控訴方的平等對抗,維護被告人的合法權益,求得裁判結果的公正與合理。


  實體性辯護與程序性辯護的不同點:


  第一點是采取的策略不同。實體性辯護采取的是“防守式” 策略,在這種模式下,控方為進攻方,辯方為防守方。我們都知道,在刑事訴訟中要證明被告人有罪,控方要承擔舉證責任,要舉出充分、確鑿的證據證明被告人有罪,并且要達到“排除一切合理懷疑”的證明標準。作為辯方只要從事實或法律的角度動搖了控方的證明,打亂了他的陣角,使得法官對控方指控產生“合理懷疑”,從而達到為被告人辯護的目的。程序性辯護采取的是“進攻式”策略,辯護方以攻為守,將公安司法機關的偵查、起訴、審判行為作為攻擊的目標,舉出證據證明公安機關、檢察機關的司法行為嚴重違反相關法律程序,或者證明公安、檢查機關在辦案過程中有嚴重的侵犯被告人基本權利的行為,從而否定控方證據或訴訟行為的合法性和有效性,達到辯護目的。但是,采用這種模式辯方要承擔舉證責任,困難較大。


  第二點的不同就是辯護的法律依據不同。


  實體性辯護的法律依據是刑事實體法,根據犯罪構成理論、排除犯罪性行為理論、刑事責任理論以及刑事證據規則的相關規定為被告人辯護;程序性辯護的法律依據是刑事程序法,我國相關的程序法對刑事偵查行為、起訴行為、審判行為以及在刑事訴訟過程中采取各種強制措施,都有相應的程序規范,這些程序性的法律規范都可以用來作為辯護的法律根據


  第三點不同是辯護針對的對象不同。簡單地說,實體性辯護針對的是被告人的事實行為,而程序性辯護針對的是檢控方的訴訟行為。美國著名辯護律師德肖微茨將這種帶有進攻性的程序性辯護稱為“最好的辯護”,因為這種辯護使得庭審的對象發生了轉移——由審查被告人的事實行為轉移到審查控訴機關的訴訟行為,形成了一種獨立的“司法審查之訴”。


  第二部分,程序性辯護的意義。


  就某一個案而言,程序性辯護有利于維護當事人的各項訴訟權利和公民的基本權利,有效對抗控方的指控,實現刑事訴訟中的控辯平衡,達成刑事案件的公正審判。如果就整個刑事訴訟制度而言,其價值和意義就更加重大。主要有兩點意義:


  第一點意義是,程序性辯護對于推動我國程序性法治建設有重大的意義。剛才張建偉教授講了兩點,刑事辯護中有兩個關鍵詞,一個是對抗,另一個是?;?。一直以來,我國就有“重實體,輕程序”的傳統,只問結果,不管過程。所以在程序規制方面一直很薄弱,程序違法現象比較普遍,隨著三大訴訟法的不斷修改,理論界和事務界對程序本身的獨立價值越來越引起足夠的重視,在一定程度上程序違法現象有所遏制,但是目前來講,整體情況還不是太令人滿意。在刑事訴訟中加強程序性辯護,將大大有助于整個刑事訴訟制度的進一步發展和完善,有助于規范偵查、檢察、審判等各項訴訟行為,有效預防和遏制各種違反程序規定的違法行為。強化程序性辯護將有助于實現真正的控辯平衡,促進公正司法、文明司法,對建設我國現代化的、文明的司法制度有著不可估量的重大意義。


  第二點意義是,程序性辯護將對保障公民的憲法權利起到十分積極的作用。


  在刑事司法過程中,被侵犯的公民權利幾乎全是憲法所?;さ幕救ɡ?。這些公民的基本權利在我國《憲法》第二章第 33 條、37 條、38 條、39 條、40 條和 41 條中有明確的規定。但在刑事司法過程中,這些公民的基本憲法權利卻屢屢遭受侵犯。程序性辯護不僅為被告方提供了一種對抗國家刑事追訴機關的有力手段,而且還可以此手段維護自己的憲法權利,從而有可能成為推動我國憲法司法化的積極力量。我們完全有信心相信,終究有一天,此類侵犯公民憲法權利的刑事司法行為將成為合憲性審查的對象,侵權者將會為此承擔明確而具體的法律責任,公民的基本權利將會得到根本和有效的?;?


  第三個部分,講一下程序性辯護的難點和辯護經驗。


  程序性辯護的難點第一個就是調查取證。調查取證的一般有兩種情況:一種情況是由于控方證據不真實,律師通過調查取證去否定或者糾正控方證據?;褂幸恢智榭鍪?,由于控辯雙方角度不同,關注點不同,控方調查的是一個方面的問題,但是律師需要查明另一個方面的問題。比如以貪污受賄類案件為例,這類案件中有一個普遍的現象,十分典型??胤街ぞ菹允荊罕桓嬡巳〉昧艘槐是?,該證據內容是真實的,但被告人卻辯稱其取之于公、用之于公。但是對于控方來說,控方對此案的調查只側重于認定被告人是否拿了錢,認為只要拿了就構成貪污,卻忽略了錢的去向和用途。這種情況下,辯方需要提出證據來證明錢實際上用之于公,這時舉證責任某種程度上轉移到了被告方身上,律師必須證明款項后來是用之于公務。在無罪推定原則并沒有真正貫徹落實的司法環境下,作為辯護律師,要為被告作理由充分的辯護,就應當把錢的去向調查清楚。程序性辯護中另一個難點是職業安全風險防范。由于我國特殊的司法環境和律師職業風險的客觀存在,使得我們的律師在調查取證的時候,往往投鼠忌器, 主動尋找證人進行調查取證的方式,很多律師出于各種考慮,使用得不多,因為一旦證人改變證言,尤其是控方證人,往往律師就要面臨巨大的、?醋雜誑胤街耙當ǜ吹姆縵?,加??“北海事件”的負面影響,大部分律師都放棄了調查取證, 放棄了積極辯護,而更傾向于采用控方的證據攻擊控方另外的證據。


  下面就我介紹一下程序性辯護的七條經驗:在刑事辯護實踐中,出于執業安全等多種因素考,主動調查的積極辯護被越來越多的律師放棄,作為律師來說,應該怎樣為委托人辯護呢?我給大家介紹七條辯護經驗。


  第一個經驗是以控方證據攻擊控方另外的證據,以子之矛攻子之盾。就是辯護人用案卷筆錄里的證據說服法官接受其程序辯護的主張。比如,在很多案件中,律師都發現訊問筆錄記載的訊問時間明顯過長。在一個涉黑案件的辯護中,律師發現,訊問的開始時間是2000年7月1日8點而結束時間卻是7月5日凌晨6點,辦案人員三班倒,如此漫長的訊問時間顯然已經超過了人的生理極限,雖然律師沒有明確的證據證明偵查人員刑訊逼供,但卻能夠證明訊問的時間超期,這種用控方證據證明偵查程序違法的例子在實踐中經常出現,在個別案件中還產生了積極的效果?;褂幸恢智榭鍪巧婕爸と說?,兩名偵查人員在同一時間段分別對三名證人制作了3份詢問筆錄,而3名證人相距80公里。這顯然是違反人們的經驗常識的。因為同一個人不可能在同一時間里,在3個不同的地方同時做3份筆錄,律師主張至少有兩份筆錄是偽造的??胤街ぞ蕕惱飫嗲榭鍪制氈?。律師可以利用控方證據的矛盾來進行程序性辯護,指出控方證據為非法證據,要求法庭排非。


  第二個經驗就是充分認識閱卷重要性,掌握閱卷方法。田文昌老師總結了一個方法,就是列表、畫圖、分析、論證,就是在你對幾十本、幾百本案件卷宗,進行認真查閱后,進行列表,畫圖,然后就列表畫圖的內容進行分析和論證,最后形成一個結論。這種閱卷效果非常好。田老師在京都刑事辯護團隊里面推廣這種閱卷方法,非常有效果?;急礱髯式鸕牧饗蠔托卸姆較?,列表是把卷中的疑點、矛盾點、爭議點給列出來,在下面做岀你的分析和論證。田老師提出要求,就是在列表的時候,你必須原文引用卷宗的內容,要加上標點符號,卷宗中的內容要原汁原味的在表格中體現出來,這樣才有利于進行分析和論證。


  田老師還提出律師要為法官閱卷。為什么要為法官來進行閱卷?因為法官承辦案件壓力很大,可能不會像律師那樣仔細的閱卷,通過剛才提供的方法,就可以把案件的疑點、矛盾點、爭議點體現出來,卷號、頁碼標記清楚,最后連同律師的辯護詞一起提交給法官,法官就可以從列表繪圖里面,根據卷號頁碼查找到其所關注的內容。辯護人提供的表格加上辯護詞,對法官判案影響就很好。


  第三點,是抓準、抓實程序性違法問題,做到有理有據。


  在進行程序性辯護時,要以既有法律及司法解釋規定展開,任何程序性問題的指出都要有現行有效的法律或規范性文件依據,而不是做理論上的研究。規定本身縱有千般不是,但在沒有改變前,還必須得到遵守。程序性辯護和其他辯護最大的不同,就是它嚴重地依賴于刑事訴訟法和司法解釋,如果沒有一個好的司法環境程序性辯護要想取得理想的效果是非常困難的。


  以非法證據排除為例,盡管2017年6月20日兩高三部發布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》,但總的來說我國立法和司法解釋對非法證據排除的態度仍然是“寬禁止,嚴排除”。因此,我們在辯護中,不是有程序違法行為就會導致證據被排除。如果只是程序上有瑕疵或一般違法行為,動不動就提排除非法證據,并不會得到支持。在這種情況下,把程序瑕疵或者違法轉化為影響到證據來源、影響到證據客觀性問題反而會起到好的效果


  第四點,任何辯護都要以合法、正當途徑指出,不要為求效果訴諸其他方式。我們知道現在有的律師,喜歡采用發公開信、網上聚集,以召開個案研討會的方式,這種方法其實對案件本身并不是十分有利,很容易被認為是制造輿論對司法機關施加不正當影響,為自己的執業帶來風險。


  第五點,程序性辯護要以追求實際結果為導向。


  作為律師一定要明白程序性辯護的最終目的是什么。程序性辯護絕對不是通過程序性問題的指出,讓辦案機關感到難堪,下不了臺,也更不是顯示律師水平高,敢于說話。而是通過程序性辯護為當事人謀取到實體上的利益,最終讓當事人實體上獲利。


  第六點,程序性辯護要與可能導致的實體錯誤聯系在一起。


  程序上有問題,侵犯了人權,不符合正當程序的要求在很多時候并不具有實質意義。更重要的是要由此指出可能導致收集的證據來源不明、會影響到證據的客觀性,進而可能導致冤假錯案。辦案機關、辦案人員最怕什么?一般不是程序上存在問題,而是實體上出現錯誤。如果就程序問題說程序問題,不足以動搖辦案人員在實體問題上的心證,很難有效果


  第七點,表達方式要理性平和,就事論事,客觀持中。所謂“攻擊性辯護”是指出程序違法行為,而不是人身攻擊和情緒渲染。因此,在表達方式上,應盡量理性平和,客觀評價,就事論事。動輒人身攻擊和情緒渲染并不利于問題得到解決和處理,反而人為激化矛盾,影響到別人對問題本身的看法。


  第四部分,我國程序性辯護的現狀。


  中外刑事訴訟的歷史已經反復證明,“錯誤的審判之惡果從來都是結在錯誤的偵查之病枝上的”。偵查階段犯罪嫌疑人人權保障如何, 直接影響其在整個刑事訴訟程序中權利的保障。偵查階段作為刑事訴訟程序存在的基礎,是國家權力暴力性最充分發揮的階段,直接涉及對犯罪嫌疑人人身自由的限制和剝奪,我們國家偵查階段律師辯護權從無到有,經過了長時間的演進。新刑訴法頒布之前,刑訴法給律師偵查階段的權利是“幫助權”,律師只能為犯罪嫌疑人提供幫助,而不是辯護。我國憲法第 125 條規定:“被告人有權獲得辯護”。這里使用的是 “被告人” ,而不是“犯罪嫌疑人”有權獲得辯護,可見,憲法并未賦予偵查階段律師以辯護人身份。隨著我國刑事訴訟制度改革的深入進行,法律對律師在偵查階段的辯護權逐漸明確。我國新刑事訴訟法第 33 條規定:“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,有權委托辯護人;在偵查階段只能委托律師做為辯護人?!閉餼痛臃繕先妨⒘蘇觳榻錐溫墑Φ謀緇と說匚?。這個是我們國家法律科學化、民主化的一個很大的進步。


  但是盡管如此,我個人認為,我國的新刑訴法仍然在?;け桓嬡巳ㄒ娣矯?,或者是在偵查階段,對于律師權益的規定方面,仍然存在缺陷和不足。刑訴法第38條規定,“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助,代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況,提出意見”。大家注意到,這里的用詞仍然是“提供幫助”。從這個角度來說,偵查階段律師雖然是辯護人身份,但是很多權益律師仍然無法行使。有一些權利,比如說閱卷權、調查權等等,不能閱卷,調查就沒有針對性、沒有目標指向。


  我們國家程序性辯護的現狀主要有以下幾個方面。


  第一點是律師的會見權得不到有效保障。律師要給犯罪嫌疑人提供法律咨詢,了解案件情況,必須通過會見來實現,而法律和各部委的規定對于辯護律師的會見權還是有很多的限制。我國刑事訴訟法第39條規定,“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件,在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人,應當經偵查機關許可?!倍?013年1月1日公安部發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第50條規定“偵查期間,辯護律師會見危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、特別重大賄賂犯罪案件在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人時,看守所或者監視居住的執行機關還應當查驗偵查機關的許可決定文書”。最高人民檢察院發布的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第四十六條規定“對于特別重大賄賂犯罪案件。辯護律師在偵查期間提出會見在押或者監視居住的犯罪嫌疑人的,人民檢察院偵查部門應當提出是否許可的意見,在三日內報檢察長決定并答復辯護律師?!蔽頤槍業姆珊拖喙氐墓娑?,對“有礙偵查或可能涉及國家秘密的情形”規定的籠統、抽象,偵查機關往往以此為擋箭牌,動輒打上“涉密”的標簽,或者借口特案特辦,不讓會見。盡管《六部委規定》第 11 條規定,“對于不涉及國家秘密的案件,律師會見犯罪嫌疑人不需要經過國家的批準”,但實踐中,律師會見非涉密案件的當事人,幾乎都要經過批準或變相批準(即形式上不需要經過批準,實際上不安排就不得會見),律師實際上不可能徑直去看守所會見犯罪嫌疑人。此外,律師會見犯罪嫌疑人還常被限定次數和時間,限制問話內容(如不準談案情),禁止記錄等。


  第二,偵查人員訊問犯罪嫌疑人及搜查扣押時,律師無在場權和簽字權。偵查機關在詢問時律師的在場權在現代各國的刑事訴訟法和判例中被普遍承認,比如說英國,警察在訊問犯罪嫌疑人時,除特定情形外,必須有律師在場。法國刑訴法第114條規定,在訊問犯罪嫌疑人時,必須有律師在場,律師不在場,這個詢問就無效。律師的在場權和警察的同步錄音像構成了偵查機關詢問筆錄有效性的雙重保障,我們國家沒有規定律師的在場權,這也是我國司法實踐中刑訊逼供屢禁不止的原因之一。


  第三,律師的調查取證權和證據保全申請權得不到有效落實。雖然新刑訴法第41條和第43條規定了辯護人的申請調查取證權和律師的調查取證權。遺憾的是刑事訴訟法沒有規定偵查程序中律師的調查取證權。在我國刑事訴訟中,人民法院不參加偵查程序,律師不能申請人民法院調取證據。然而,在實踐中,確實存在著有利于犯罪嫌疑人的證據雖經辯護人申請,但偵查人員不予調查,而辯護律師又無權調取,并且該證據又極有可能被毀損、滅失的情況。在這種情況下,我國辯護律師無證據保全申請權,無法對犯罪嫌疑人提供應有的?;?,這對犯罪嫌疑人極為不公。


  第四,偵查程序不存在司法審查制度。在我國,法官無權參加偵查程序中的任何訴訟活動。所以,偵查機關對公民的任何調查活動均無須得到法官的批準。除了逮捕需要經檢察機關批準以外,偵查機關可以完全獨立地實施其它任何一種強制措施。對檢察機關來說,一身兼二職,既有偵查、公訴職能,又有法律監督職能。在其自行偵查的案件中,可以自行采取搜查、扣押等在內的專門調查措施,實施逮捕、拘留、監視居住、取保候審、拘傳等等強制措施,而不受其它任何外部司法機構的授權和審查。這種司法授權和司法審查機制的缺乏,導致偵查程序中沒有任實質上的司法裁判活動,那些在西方作為體現法院最終裁判者地位的司法救濟制度,并不存在于中國的刑事訴訟活動之中,不存在針對偵查活動合法性的任何裁判活動。


  第五部分,對刑訴法修改完善的思考。


  基于我國刑事訴訟法律制度中的上述現狀,在十余年的司法改革控索中,學者們提出了大量的改革建議。有的被采納,有的仍束之高閣。本人認為從刑訴法科學化和民主化角度,刑辯法應從以下幾個方面加以修改和完善:


  第一是落實會見權和在場權。律師與被羈押的犯罪嫌疑人會見是充分發揮辯護職能的條件。涉及國家秘密的案件應作嚴格界定,解釋條款不應過于寬泛,以突破“批準關”。并且,律師會見嫌疑人應在不被竊聽、執法人員能看得見、但聽不見的范圍內進行,以突破“會見關”。因為只有這樣,會見才具有應有的意義。辯護律師的在場權,一方面可以有效防止偵查人員侵犯犯罪嫌疑人的基本權利,使實踐中經常出現的非法拘禁、刑訊逼供、誘供、騙供、剝奪犯罪嫌疑人辯護權等非法行為難以發生;另一方面,律師通過旁聽訊問可較為全面地了解案情,為律師確定調查方向、進行有效辯護打下良好的基礎,同時,也能使犯罪嫌疑人在沒有心理壓力的情況下,作出供述和辯解。因此,應在刑訴法中規定,偵控機關在訊問犯罪嫌疑人時,必須有律師在場,否則,犯罪嫌疑人的供述沒有證據效力


  第二是加強律師在偵查階段的調查取證權。 調查取證是律師辯護最本質的工作。辯護律師獲得足夠的證據,既是審判程序中進行防御的保障,也是對判決產生實質性影響的前提。偵查人員在偵查階段是否有程序性違法行為是辯護方進行程序性辯護的重要內容,在這一階段律師若不能及時獲取關鍵證據,將很難在法庭辯護中取勝


  第三是規定律師有向法院申請保全證據的權利,法定條件下法院必須受理。由于我國特殊的國情,我國還不能匆忙引進對抗式偵查模式,而應維持現行的職權式偵查模式,賦予辯護方調查取證的權利。但是,偵查機關的追訴職能和公正義務又往往發生沖突和矛盾,為了保證偵查機關取證的全面性,有必要賦予犯罪嫌疑人向處于中立地位的法院申請保全證據的權利,而這一權利基于犯罪嫌疑人人身可能被限制的情況,應主要由律師行使。


  第四是構建以審判為中心的訴訟制度。


  陳瑞華教授指出,以審判為中心的訴訟制度的核心是舉證在法庭上、質證在法庭上、判決形成在法庭上、裁判理由形成在法庭上,讓審判成為檢驗偵查和公訴辦案質量的唯一的階段,讓審判標準成為指導公安機關、檢察機關辦案的唯一標準。這樣才能讓法庭審判變成整個刑事訴訟的重中之重。從而司法權威、審判獨立才能得到有效維護,審判就會成為決定整個刑事訴訟各個環節唯一的、最權威的階段。


  第五是建立司法審查制度。


  首先,建立司法審查最為急迫的任務是最高人民檢察院把自偵案件中的逮捕權、搜查權和扣押權交給法院,改革我國現行的偵查構造。過去,我國的偵查構造是一種準軍事化的構造,沒有訴訟中所需要的中立的第三方和平等對抗的控辯雙方,原告直接決定被告的命運,這樣何來公平?如果偵查制度得到改變,將有助于律師權利的?;ひ約扒恐拼朧┖皖墾喝ɡ母母?。其次,采取令狀主義措施,在偵查階段設立一個偵查預審法官,以負責授權。如果警察、檢察官要執行扣押、搜查等某種權力,必須像國外一樣,需要去法官那里申請許可。沒有令狀主義措施,沒有一個中立的第三方,法律意義上的辯護就等于不存在,就只有自然意義上的辯解和請求。


  和諧社會必然是法治的社會,司法公正是包括律師在內的廣大法律工作者所追尋的理想,完善律師的程序性辯護是?;と巳?,建設法治社會的必然要求。我國刑事訴訟制度雖然有了不小的進步,但理念的誤區依然存在,科學化、民主化路漫漫其修遠兮,作為法律工作者,我們仍應當不斷思考,上下求索。


  由于時間的關系,我就講到這兒,歡迎批評指正。謝謝大家!