楊照東:從辯護角度看“非法放貸入刑”

時間:2019-11-06 來源: 作者: 楊照東 瀏覽: 打印 字號:T|T

20192019德甲赛程赛果 www.ylbrk.com   毋庸置疑,“高利貸”具有一定的社會危害性。但對此行為應否入刑,我國在立法及司法層面,一直以來均持否定的態度。


  對于放高利貸的行為,我國刑法只在一種情況下將之規定為犯罪,即“以轉貸牟利為目的,套取金融機構信貸資金高利轉貸他人”,也就是刑法第一百七十五條的“高利轉貸罪”,而對于以“非信貸資金”放高利貸者,現行刑法并未以罪論處。


  在司法層面,2012年12月26日,最高法院在對廣東省高級法院的批復(以下簡稱“批復“)中答復到:我院經研究認為,被告人何光偉、張勇泉等人放高利貸的行為具有一定的社會危害性,但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定,故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。最高法院的這一批復堅持了“罪刑法定”的原則,統一了司法實踐中的認識,迄今為止,尚無“高利貸”入刑的案例。


  2015年最高法院發布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱“民間借貸規定”)。該規定第二十六條規定“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的,人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的,人民法院應予支持?!閉庖還娑?,再次體現了“高利貸無效但無罪”的法律評價。


  但是,隨著我國市場經濟的高速發展,民間借貸的不斷壯大,高利貸也日漸猖獗,給社會帶來的危害日趨明顯。正確規范民間借貸,嚴厲打擊非法放貸已成共識。


  2019年10月21日,最高法院、最高檢察院、公安部、司法部(以下簡稱“兩院兩部”)《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》《以下簡稱“意見”》正式施行。兩院兩部一錘定音---非法放貸將構成非法經營罪!


  《意見》非常全面、準確地規范了非法放貸以罪論處的構成要件,內容精煉易懂,但是,作為刑辯律師,我們在為此類案件辯護時,仍然有以下幾方面的問題值得關注和探討。


  注意區別“非法放貸”與“放高利貸”


  人們在日常生活中所常常談論的,以及前述最高法院的批復和司法解釋中所涉及到的相關表述,都是“放高利貸”,這就容易使人們錯誤地認為《意見》是將“放高利貸”以罪論處了(正確的認識應該是“意見”將“非法放貸”以罪論處)。如是,在法庭上可能會出現控辯雙方圍繞著被告人是否“放高利貸”進行質證和辯論,而不是圍繞被告人是否“非法放貸”。


  這里需要注意的是:非法放貸一定是放高利貸(實際年利率超過36%),但放高利貸不一定是非法放貸。只有在“放貸對象的不特定”、“放貸的高頻率”和“情節嚴重”同時具備時,“放高利貸”才轉化為“非法放貸”(“意見”第一條)。


  關于定罪的幾個問題及辯點


  1.關于“特定對象”的除外情形


  根據《意見》第四條的規定,僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金的不構成非法經營罪,但是以下情形除外:(一)通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的;(二)以發放貸款為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其發放貸款的;(三)向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。


  此處需要注意:


 ?。?)“通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款”,指的是行為人與親友、內部人員共謀先把款放貸給親友、內部人員,然后再以親友、內部人員的名義轉貸給他人,或明知親友、內部人員會將款轉貸他人仍向其發放貸款。


  如果行為人只是在向親友、單位內部人員發放貸款,但親友、單位內部人員拿到貸款后轉貸給他人,行為人對此不知情或事后才知道,因其主觀上不具有向不特定對象放貸的故意,該行為不能認定為非法放貸進而定罪。


 ?。?)“以發放貸款為目的,將社會人員吸收為單位內部人員,并向其發放貸款”,這里要注意“是否以發放貸款為目的”的舉證責任在控方,辯護律師可以從“借款人入職時間與放貸的先后”、“入職后是否實際工作”、“未實際工作的原因”、“薪酬約定”等方面入手,評價控方的證明標準,也可以就上述方面進行取證,以否定指控。


 ?。?)“向社會公開宣傳,同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款”,這里的關注重點是“向社會公開宣傳”?!跋蟶緇峁鋇娜隙ū曜加Σ握兆罡叻ㄔ悍ㄊ汀?010】18號及最高兩院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中的規定。如果沒有充分證據證明行為人“向社會公開宣傳”,則不能認定其非法放貸進而定罪。


  2.關于“放貸頻率”的認定


  根據《意見》第一條第二款的規定,2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上的,是非法放貸。第三款規定:貸款到期后延長還款期限的,發放貸款次數按照1次計算。


  “貸款后延長還款期限”也就是“續貸”的,無論續貸幾次均按發放貸款1次計算,這容易理解。問題是:貸款到期后未還,借貸雙方重新簽訂借款合同,約定以新的貸款償還舊的貸款,即“借新還舊”的,如何認定放貸次數,是否也計算為1次?《意見》沒有明確。有人認為,對于“借新還舊”的,不能認定為1次。大概的理由是:借新還舊中前后是兩個(或以上)合同,兩個合同產生了兩個法律關系,屬于兩次借貸。


  筆者認為,對于借新還舊,尚需區別對待。


  在絕大多數情況下,借新還舊的前后兩個合同在“借款本金”和“利率”的約定上都是一致的,除了合同的履行期限外,后合同基本上完全延續前合同的內容,有的后合同中還明確約定款項用途為“還此前借款”。借貸雙方之間只是在借款手續上體現為兩筆貸款,事實上并未發生第二筆借款,此時的“借新還舊”與“續貸”并無本質上的不同,對借款人來說沒有產生實質上新的債務,對社會來說亦未增加新的社會危害,應將這種情況下的借新還舊計算為1次放貸。


  對于在后合同中,出借方將前期借款利息記入后期借款本金的,鑒于借款的本金發生了變化,可視為兩次放貸。


  3.關于“非法放貸行為未經處理”的認定


  《意見》第五條第三款規定:非法放貸行為未經處理的,非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。


  這里的“未經處理”應該理解為包括民事訴訟、行政處罰等一切程序的處理。


  關于《意見》適用的程序性問題


  《意見》第八條規定本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發生的非法放貸行為,依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》(法發〔2011〕155號)的規定辦理。


  法發[2011]155號文件第三條規定:各級人民法院審理非法經營犯罪案件,要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,有關司法解釋未作明確規定的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。


  據此,對于發生在2019年10月21日前的非法放貸行為如何定性,各地方法院均無權直接作出認定,需“逐級向最高人民法院請示”。


  實踐中,地方法院在審理非法經營案件時,違反上述規定未向最高法院請示而直接定罪的現象時有發生,對此辯護律師需及時提出異議。


  關于《意見》的溯及力


  如前,《意見》第八條規定了辦理非法放貸刑事案件的程序性要求,但在實體方面,《意見》并沒有明確其是否具有溯及力。


  2001年12月7日,最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》(以下簡稱“溯及力規定”)第二條規定:對于司法解釋實施前發生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規定辦理。第三條規定:對于新的司法解釋實施前發生的行為,行為時已有相關司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋。


  那么,2019年10月21日《意見》實施之前,對于非法放貸以及如何定性的問題上,是否已有司法解釋?《批復》及《民間借貸規定》是否算是已有司法解釋?


  可能有人會提出,《意見》第八條規定了對于《意見》實施前發生的非法放貸行為,依照[2011]115文件規定處理,即“逐級請示最高法院”,這就意味著《意見》是具有溯及力的,對實施前發生的非法放貸行為可以據此定罪,只是要由最高法院批復決定。


  也可能會有人提出,《溯及力規定》第三條中的“已有司法解釋”指的是“刑事司法解釋”,《民間借貸規定》是最高法院針對審理民間借貸民事案件適用法律問題做出的規定,在非法放貸的刑事歸責問題上,《意見》實施前沒有相關的司法解釋。對于《意見》實施前發生的非法放貸行為,應依照《意見》的規定辦理。即《意見》具有溯及力。


  筆者認為,從《批復》以及《民間借貸規定》中都可以看出,在那個時候,最高法院對“放高利貸”行為包括按照《意見》的標準已構成“非法放貸”的行為是持“無罪”態度的,這一態度不僅體現了“罪刑法定原則”的司法原則,也體現了“反對不教而誅”的理念??梢鑰隙?,在《意見》實施之前,關于非法放貸行為的定性,無論是立法的本意,還是司法的現實以及學術界普遍的觀點都是“無效但無罪”。


  盡管《溯及力規定》是針對刑事司法解釋的溯及力問題制定的,但這似乎并不意味著該規定第三條中的“已有相關司法解釋”僅指刑事司法解釋,從文意的角度上看,應包括民事、行政在內的能夠表達最高司法機關對該類刑事案件的態度的一切司法解釋。


  而對《溯及力規定》第二條的“行為時沒有相關司法解釋”,理解為“沒有明文規定”且“沒有明確的態度”應該更符合立法的本意。


  盡管《民間借貸規定》僅適用于民事案件的審理,但其仍然是一個司法解釋。更重要的是,如前所述,這一解釋間接地表達了最高審判機關“對非法放貸行為不以罪論處”的立場和觀點,應該視為“已有的司法解釋”。


  按照同樣的邏輯去理解,2012年最高法院對廣東省法院的批復,也應該視為“已有的司法解釋”。


  如此,對于2012年之前發生的非法放貸行為,鑒于當時尚無《批復》及《民間借貸規定》,應適用《意見》的規定辦理。對于2012年《批復》后至2019年10月21日之間發生的非法放貸行為,則應按照《批復》或《民間借貸規定》辦理。


  以上觀點,系筆者在學習《意見》過程中的一些思考,一家之言,恐有不當乃至錯誤,權當拋磚引玉,敬請指正!